Сам термин в его буквальном понимании свидетельствует — потребление права во зло. Уже из этого вытекает, что понятие возможно использовано только тогда, в то время, когда управомоченный субъект владеет определенным субъективным правом. В тех же случаях, в то время, когда лицо совершает какие-либо действия, не основанные на субъективном праве, сказать о злоупотреблении правом запрещено. Действия для того чтобы рода смогут быть противозаконными, если они противоречат требованиям закона. Но они смогут быть и правомерными, в то время, когда лицо, не смотря на то, что и совершает действия, не опирающиеся на имеющееся у него субъективное право, однако допускает такое поведение, которое подпадает под категорию [85].
Независимо от того, являются ли идеальные лицом действия противозаконными либо правомерными, в этом случае не может быть и речи о злоупотреблении правом, потому, что эти действия субъекта не опираются на принадлежащее ему субъективное право.
Подобное положение создается и в том случае, в то время, когда лицо, владея определенным субъективным правом, в собственном поведении выходит за границы содержания принадлежащего ему права. Сам термин уже показывает, что подобного рода действия смогут быть связаны лишь с права, с его применением. А это значит, что неприятность злоупотребления правом связана не с субъективным правом по большому счету, не с его содержанием, а с процессом его реализации, с его осуществлением.
Чуть ли исходя из этого возможно дать согласие с М. И. Бару, что считает, что и в том случае, в то время, когда действия управомоченного лица не соответствуют содержанию его права, [86]. В этом случае лицо не осуществляет собственного права, не совершает тех действий, каковые , а следовательно, действует за рамками данного субъективного права. Подобного рода действия управомоченного лица так же смогут быть как противозаконными, так и правомерными, но ни в каком случае они не смогут быть отнесены к случаям злоупотребления правом.
Тот факт, что злоупотребление правом связано не с содержанием субъективного права, а с его осуществлением, с необходимостью требует выяснения тех параметров, каковые разрешают отграничить содержание субъективного права и его границы от осуществления субъективного права и его пределов. Неприятность эта воображает серьёзную трудность в первую очередь по причине того, что как само содержание субъективного права, так и его осуществление предполагают определенное поведение управомоченного лица.
Всякое субъективное право представляет собой определенную меру вероятного поведения управомоченного лица. Осуществление же субъективного права имеется реализация этих возможностей. А из этого направляться, что различие между содержанием субъективного права и его осуществлением состоит в первую очередь в том, что содержание субъективного права включает в себя только вероятное поведение управомоченного лица, в то время как осуществление права имеется совершение настоящих, конкретных действий, которые связаны с превращением данной возможности в реальность. Это значит, что соотношение между поведением, составляющим содержание субъективного права, и поведением, составляющим содержание осуществления права, представляется в первую очередь как соотношение между действительностью и возможностью.
Но всякое субъективное право это не только мера вероятного поведения, вместе с тем и мера поведения, разрешённого управомоченному лицу законом. Независимо от того, появляется ли субъективное право кроме воли управомоченного субъекта (к примеру, право потребовать возмещения причиненного вреда, право потребовать выплаты определенных сумм при наступлении страхового случая и т. п.) либо оно появляется в следствии волевых действий самого управомоченного (к примеру, в следствии заключения контракта), содержание его в любой момент предопределено законом, что или прямо предписывает управомоченному лицу определенное поведение, или его санкционирует.
В отличие от этого процесс реализации права, процесс его осуществления постоянно имеет волевой темперамент, постоянно зависит от воли управомоченного лица. А из этого направляться, что соотношение между поведением, составляющим содержание субъективного права, и поведением, составляющим содержание процесса его осуществления, возможно с известным основанием представить как соотношение объективного и субъективного.
Наряду с этим, но, направляться иметь в виду известную относительность для того чтобы разграничения, поскольку, с одной стороны, воля управомоченного лица в рамках предоставленной ему законом диспозитивности все же участвует в определении содержания последовательности получаемых им субъективных прав, а иначе, процесс осуществления права во многих случаях кроме этого регламентирован законом и в некоем отношении может от воли управомоченного лица не зависеть.
Исходя из этого названное соотношение возможно разглядывать, по-ви-димому, только как некое превалирование в одном случае объективного, а в другом случае субъективного моментов.
Вместе с тем право как совокупность правил поведения предполагает приложение равного масштаба, равной мерки к сходным по большей части, но разным по конкретике случаям. Исходя из этого всякое правило поведения постоянно обладает известной степенью общности, абстрактности благодаря неосуществимости учесть в нем все конкретные изюминки того либо иного случая. А из этого направляться, что, определяя содержание субъективных гражданских прав, закон регламентирует их в большинстве случаев как некоторый неспециализированный тип поведения, разрешенного управомоченному лицу. Таковы, к примеру: легальное определение права собственности как права обладать, пользоваться и распоряжаться имуществом в пределах, установленных законом (ст. 19 Баз); признание за нанимателем жилого помещения права сдать его в поднаем (ст. 60 Баз); право каждого гражданина завещать собственный имущество на случай смерти (ст. 119 Баз), и т.п.
В отличие от этого поведение, составляющее процесс осуществления права, в любой момент имеется определенный, конкретный вид настоящих действий управомоченного лица, вытекающий из изюминок данного конкретного случая. Исходя из этого соотношение между поведением, составляющим содержание субъективного права, и поведением, составляющим содержание процесса его осуществления, представляется так же, как соотношение неспециализированного и конкретного, как соотношение неспециализированного конкретных форм и типа поведения его проявления в условиях данного конкретного случая[87].
Так, в случае, если содержание субъективного гражданского права возможно охарактеризовано как неспециализированный тип вероятного поведения управомоченного лица, разрешённый объективным правом, то содержание процесса его осуществления сводится к совершению управомоченным лицом настоящих, конкретных действий, в которых находят собственный выражение как воля самого управомоченного лица, так и своеобразные изюминки данного конкретного случая. Наряду с этим содержание субъективного права как бы характеризует право в его статическом состоянии, в то время как осуществление права имеется динамический процесс его развития, его реализации.
Вопрос о наличии либо отсутствии злоупотребления правом возможно решен в первую очередь в зависимости от соотношения между разрешённым законом неспециализированным типом вероятного поведения управомоченного лица и тем его конкретным поведением, которое он предпринимает в целях реализации собственного субъективного права.
Наряду с этим вероятны разные обстановки. В тех случаях, в то время, когда лицо по большому счету выходит за рамки предоставленного ему субъективного права, за рамки его содержания, оно действует уже не как носитель данного субъективного права, не как управомоченный субъект. Тут отсутствует само права, и независимо от того, применяет ли в этом случае лицо разрешённые либо недозволенные конкретные формы поведения, т. е. действует ли он правомерно либо противозаконно, последнее в любом случае не может быть отнесено к случаям злоупотребления правом.
Нет оснований сказать о злоупотреблении правом и в тех случаях, в то время, когда конкретные формы поведения управомоченного лица по осуществлению права, по реализации разрешённых ему законом возможностей абсолютно соответствуют неспециализированному типу предписанного законом поведения, в то время, когда, следовательно, между содержанием субъективного права и его осуществлением нет расхождений. В этом случае мы имеем дело с обычным процессом реализации права.
О злоупотреблении правом обращение может идти только при, в то время, когда управомоченный субъект, действуя в границах принадлежащего ему субъективного права, в рамках тех возможностей, каковые составляют содержание данного права, применяет такие формы его реализации, каковые выходят за установленные законом пределы осуществления пра-ва.
Но для понимания неприятности злоупотребления правом еще слишком мало установить, что злоупотребление правом имеется нарушение пределов осуществления субъективного гражданского права. Для этого нужно узнать кроме этого, каковы пределы осуществления гражданских прав, как они определяются в законе и в каких конкретно случаях выход управомоченного лица за пределы осуществления права возможно признан злоупотреблением правом?
В свое время проф. М. М. Агарков полагал, что в будущем гражданском законодательстве направляться установить такие границы осуществления гражданских прав, каковые запрещали бы шикану, т. е. действия, совершаемые с необыкновенной целью причинить вред второму лицу. Он полагал, что именно такое ответ вытекает из ст. 130 Конституции СCCP и из ст. 6 ГПК 1923 г., которая, согласно его точке зрения, запрещала процессуальную шикану. Принцип же ст. 1 ГК 1922 г. он разглядывал как несовместимый с действовавшим в то время советским правом[88].
Как мы знаем, эта позиция не отыскала отражения в действующем законодательстве, поскольку практика продемонстрировала, что злоупотребление правом может выходить во многих случаях за рамки шиканы.
Сейчас при дискуссии нового гражданского законодательства в литературе неприятность пределов осуществления гражданских прав часто сводится только к проблеме осуществления права в соответствии с его назначением. Так, согласно точки зрения проф. О. С. Иоффе, [89]. Подобно решает данный вопрос и М. В. Самойлова[90]. Доктор наук С. Н. Братусь, отметив, что конкретизация содержания субъективного права в законе , выделяет, что критерием определения границ осуществления права есть [91]. В другом месте С. Н. Братусь подмечает, что [92].
без сомнений, что такая позиция представляется более предпочтительной, чем мысль М. М. Агаркова, поскольку она в известной мере опирается на закон (ст. 5, ч. 1 Баз) и, помимо этого, учитывает кое-какие другие случаи злоупотребления правом, каковые выходят за рамки шиканы.
Однако, сведение пределов осуществления права лишь к осуществлению прав в соответствии с их назначением представляется неправильным, поскольку, с одной стороны, требование закона относительно осуществления гражданских прав в соответствии с их назначением — это не единственное указание закона о пределах (границах) осуществления гражданских прав; действующее законодательство знает на данный счет и многие иные правила. А иначе, само по себе осуществление субъективных гражданских прав, не смотря на то, что в конечном итоге и преследует достижение определенной разрешённой законом цели, не сводится лишь к этому. Осуществление права включает в себя кроме этого, к примеру, и применение того либо иного метода его реализации, применение определенных средств самозащиты права, наконец, обращение к компетентным органам с требованием его принудительного осуществления и защиты[93].
Действующее гражданское законодательство определяет пределы (границы) осуществления субъективных гражданских прав по-различному.
Гражданские права реализуются определенными лицами: управомоченным лицом, его представителями, а во многих случаях и органами и иными лицами, действующими в интересах управомоченного лица. Субъектные границы осуществления субъективных гражданских прав определяются рамками гражданской дееспособности субъектов гражданского права. Всякое субъективное право возможно реализовано только тем субъектом, что владеет нужным количеством гражданской дееспособности.
Осуществление субъективных гражданских прав ограничено, потом, определенными временными границами. Действующее законодательство устанавливает в нужных случаях определенные сроки осуществления гражданских прав. Эти сроки и определяют временные пределы осуществления того либо иного субъективного права[94].
Несомненно, к тому же, что одним из наиболее значимых параметров, определяющих пределы осуществления гражданских прав, есть требование осуществления этих прав в соответствии с их назначением в социалистическом обществе. Устанавливая это правило, ч. 1 ст. 5 Баз предписывает управомоченному лицу применять собственный право для таких целей, каковые не только снабжали бы интересы самого управомоченного лица, но и были бы кроме этого совместимы с заинтересованностями всего общества на данном этапе его развития.
Пределы осуществления гражданских прав определяются кроме этого в зависимости от метода осуществления права. Так, к примеру, право распоряжения имуществом возможно реализовано хозяином методом его продажи, дарения, передачи по наследству, сдачи внаем и т. п. Наряду с этим закон во многих случаях еще более конкретизирует метод осуществления того либо иного субъективного права. Так, к примеру, продажа легковой машины личным хозяином возможно осуществлена только через комиссионный магазин; строение возможно реализовано любому лицу, но наряду с этим соглашение продажи должен быть нотариально оформлен; при продаже доли в общей собственности продавец обязан соблюсти определенные правила, в частности известить вторых собственников о продаже доли, и т. п.
Наконец, пределы осуществления субъективного права определяются кроме этого пределами и характером предоставляемых управомоченному лицу средств принудительного осуществления либо защиты принадлежащего ему субъективного права, к примеру, пределами нужной обороны, подведомственностью того либо иного спора, пределами применения управомоченным лицом так называемых мер своевременного воздействия[95] и др.
А из этого вытекает, что пределы осуществления гражданских прав, а, следовательно, по-видимому, кроме этого и случаи злоупотребления правом не смогут быть сведены не только к шикане, но и к случаям осуществления гражданских прав в несоответствии с их назначением в социалистическом обществе. Понятие пределов осуществления права существенно шире понятия осуществления права в несоответствии с его назначением и не может быть сведено к последнему.
Но, иначе, неправильно было бы кроме этого все случаи выхода управомоченного лица за пределы осуществления права вычислять злоупотреблением правом. В случае, если, к примеру, клиент не применял предоставленный ему законом гарантийный срок для заявления требования о качестве реализованной вещи, то потом ему будет отказано в удовлетворении требования об устранении недочётов вещи либо ее замене. Разумеется наряду с этим, что заявление для того чтобы требования по окончании истечения указанного срока осуществления права направляться признать выходом управомоченного за временные границы осуществления права. Но с его стороны в этом случае нет никакого злоупотребления правом и отказ ему в удовлетворении требования не есть санкция за злоупотребление правом.
Это разъясняется в первую очередь тем, что гарантийный срок имеется не только срок осуществления права потребовать устранения недочётов в приобретённой вещи либо ее замены, но и срок существования самого этого права. Заявление названного требования за пределами гарантийного срока имеется, следовательно, не только выход за временные границы осуществления этого права, но и выход за пределы самого права, т. е. воздействие, по большому счету не основанное в этом случае ни на каком праве. В это же время, как уже было продемонстрировано, злоупотребление правом имеет место в том месте, где управомоченный субъект выходит за рамки установленных для данного субъективного права пределов его осуществления, оставаясь, но, в рамках неспециализированных границ содержания данного субъективного права.
Вместе с тем сам термин говорит уже о том, что в этом случае речь заходит об потреблении субъективного права . Разумеется, что в приведенном случае с выходом управомоченного лица за пределы гарантийного срока ничего кроме того отдаленно похожего на это усмотреть запрещено. Следовательно, и с данной точки зрения такое несоблюдение пределов осуществления субъективного права не может быть признано злоупотреблением правом.
А отсюда вытекает, что не каждый выход управомоченного за пределы осуществления права имеется злоупотребление правом. Злоупотребление правом имеет место только тогда, в то время, когда данное субъективное право употребляется . Наряду с этим сразу же появляется вопрос о том, что имело возможность бы означать это выражение применительно к действующему гражданскому законодательству?
Потому, что злоупотребление правом связано с осуществлением права, с его реализацией в конкретных, настоящих действиях управомоченного лица, постольку и ответ на вопрос, что означает применение права , направляться искать в характере самого поведения управомоченного лица по осуществлению права. Поведение же людей постоянно включает в себя два момента: момент субъективный, который связан с той либо другой степенью осознания собственного поведения человеком, и момент объективный, т. е. само практически идеальное лицом воздействие (либо воздержание его от действия).
Это единство субъективного и объективного в поведении людей отмечал К. Маркс, что писал, что [96].
Осуждая субъективистские взоры народников, В. И. Ленин ставил вопрос: . И отвечал: [97].
Поведение управомоченного лица по осуществлению права, не смотря на то, что и является действием личного характера, имеется вместе с тем кроме этого и воздействие публичное, которое должно быть подчинено определенным требованиям общества, выраженным в нормах права, правилах социалистического общежития и нормах коммунистической морали. Требования эти выражены в ч. 2 ст. 5 Баз как ключевые принципы, каковые должны соблюдаться организациями и гражданами при осуществлении прав и выполнении обязанностей. Исходя из этого оно не есть лишь к ч. 1 ст. 5, а имеет неспециализированное значение для применения и правильного понимания всех норм советского гражданского права[98], среди них и для понимания существа злоупотребления правом.
Часть 2 ст. 5 Баз в первую очередь требует от управомоченного лица выполнять законы при осуществлении права. Наряду с этим ясно, что под законом в этом случае понимаются не только акты, принятые высшими властями и имеющие высшую юридическую силу, но и все иные нормы советского гражданского права.
Потому, что, как уже отмечалось, поведение лица по осуществлению права характеризуется известным единством объективного и субъективного моментов, постольку и требования закона касаются в первую очередь этих двух его сторон. Объективный критерий поведения субъектов права пребывает в установлении соответствия их поведения тому, которое предписано законом и находит собственный выражение в понятиях правомерного либо противозаконного поведения. Субъективная же оценка поведения субъекта права находит собственный выражение в закрепленном законом принципе вины, являющемся главным началом ответственности по советскому гражданскому праву.
Что же воображает собою злоупотребление правом с позиций названных параметров?
Вопрос о противоправности поведения субъектов права обширно обсуждается в советской правовой литературе. Под противозаконным в большинстве случаев знают такое поведение лица, которое нарушает нормы права[99]. Во многих случаях к этому додают, что противозаконное поведение в то же самое время нарушает и субъективные права вторых лиц[100]. Приведенные определения характеризуют противоправность самым неспециализированным образом. И не смотря на то, что они обращают внимание на самое значительное, их все же нельзя признать достаточно полными и конкретными. Три момента заслуживают внимания с данной точки зрения.
Во-первых, поведение, нарушающее нормы права, имеется поведение противозаконное. Но, как мы знаем, нормы права при всей их многочисленности и полноте ни при каких обстоятельствах не смогут охватить всех конкретных видов вероятного поведения субъектов права. Исходя из этого, как справедливо отмечается в литературе, не все то, что не не разрещаеться законом, — разрешено, но и разрешено не только то, что прямо не запрещаеться законом[101]. Исходя из этого в тех случаях, в то время, когда отсутствует конкретная норма права, предусматривающая тот либо другой вид поведения, правомерность либо противоправность последнего может и должна быть установлена, исходя из смысла и общих начал гражданского законодательства (ст. 4 Баз), т. е. на базе тех неспециализированных правовых правил, каковые определяют сущность всей данной совокупности, отрасли либо университета права[102]. Следовательно, противозаконным нужно считать не только поведение, нарушающее конкретные нормы права, но и поведение, противоречащее правовым правилам данной совокупности, отрасли либо университета права, хотя бы это поведение и не противоречило конкретной норме права.
Во-вторых, чуть ли возможно дать согласие с тем, что противозаконное поведение не только нарушает норму права, но в любых ситуациях нарушает кроме этого и субъективные права вторых лиц. Разумеется, к примеру, что при бесхозяйственном содержании строения хозяин может и не нарушать субъективных прав вторых лиц, но без сомнений, что закон признает такое поведение противозаконным (ст. 141 ГК). Исходя из этого более верным представляется мнение тех авторов, каковые считают, что противозаконное поведение постоянно нарушает объективное право, но во многих случаях в один момент нарушает кроме этого и право субъективное какого-либо другого лица[103].
В-третьих, познание противоправности как нарушения норм права слишком мало конкретно и в отношении того, что оно требует разъяснения того, что направляться осознавать под . Как отметил И. С. Самощенко, не всякое отступление от поведения, указанного в норме права, имеется ее нарушение[104]. Исходя из этого естественны попытки многих авторов более подробно раскрыть это понятие.
Так, согласно точки зрения Л. А. Майданика и Н. Ю. Сергеевой, противозаконным нужно считать такое воздействие, которое [105]. Такое определение пара конкретизирует понятие противоправности только применительно к обязательствам из причинения вреда, но и оно не раскрывает понятия .
Другие авторы при определении противоправности исходят из специфики форм действия права на человеческие поступки. Такими формами являются запреты, предписания и дозволения[106]. Исходя из этого противоправность определяют в большинстве случаев как воздействие, запрещенное законом либо иными нормативными актами[107], нарушающее [108]. Это верная мысль. Но запрет как одна из форм правового действия на поведение субъектов права, т. е. запрет как такой, больше характерен таким отраслям права, как право. В гражданском же праве главными формами действия норм на поведение участников взаимоотношений являются предписания, находящие собственный выражение в гражданско-правовых обязанностях, и дозволения, выражающиеся в первую очередь в субъективных гражданских правах.
Но в широком смысле, либо, как более совершенно верно говорит И. С. Самощенко[109], характерна не только запрету в собствен-ном смысле слова, но и предписанию, и дозволению. В любых ситуациях мы имеем дело с известной юридической обязанностью не допускать запрещенного поведения, не выполнять действий, выходящих за рамки установленных законом дозволений и предписаний. Исходя из этого при ответе неприятности противоправности в советском гражданском праве более предпочтительным представляется мнение тех авторов, каковые делают упор на нарушении юридической обязанности[110]. Таковой подход представляется более верным, во-первых, по причине того, что он больше соответствует самому характеру гражданско-правового регулирования, которое придает регулируемым имущественным и личным неимущественным отношениям темперамент правовых взаимоотношений, определяет права и обязанности участников этих взаимоотношений; и, во-вторых, по причине того, что острие огромного числа гражданско-правовых обязанностей конкретно направлено не на запрещение того либо иного поведения, а в первую очередь на побуждение обязанного лица к совершению определенного действия в интересах управомоченного субъекта. В противном случае говоря, юридическая обязанность в советском гражданском праве имеется в первую очередь одна из наиболее значимых правовых обеспечений настоящего осуществления субъективных гражданских прав.
Нужно наряду с этим иметь в виду, что юридические обязанности в советском гражданском праве устанавливаются не только конкретными нормами права, но они вытекают кроме этого из неспециализированных правил советского гражданского права, а во многих случаях кроме этого и из разрешённых правом личных волевых актов (административных, административно-плановых актов, из соглашений, односторонних сделок).
Исходя из этого возможно заявить, что противозаконным по советскому гражданскому праву нужно считать такое поведение, которое нарушает нормы права или неспециализированные правовые правила советского гражданского права либо его университетов. Наряду с этим под нарушением норм либо правил права понимается несоблюдение лицом юридических обязанностей независимо от того, вытекают ли эти обязанности из запретов, предписаний либо дозволений, являются ли они неспециализированными либо конкретными[111].
Злоупотребление правом кроме этого воображает собою поведение, которое связано с нарушением обязанности, и потому имеется поведение противозаконное. Но противоправность злоупотребления правом имеет узнаваемые изюминки. Особенность злоупотребления правом пребывает в том, что оно появляется на базе осуществления субъективного права, т. е. на базе разрешённого законом поведения. Наряду с этим обязанность управомоченного лица пребывает в том, дабы не нарушать пределов осуществления права. Мы имеем в этом случае дело с тем положением, где гражданские субъективные права органически соединяются с обязанностями управомоченного лица применять принадлежащее ему право надлежащим образом. Наряду с этим, как верно отмечается в литературе, обязанность эта носит неспециализированный характер[112].
Так как субъективное право представляет собой некоторый предусмотренный законом неспециализированный тип поведения, а его осуществление происходит в разных конкретных формах, то под противоправностью злоупотребления правом и направляться осознавать применение управомоченным лицом недозволенных конкретных форм поведения в рамках разрешённого ему законом неспециализированного типа поведения.
Приведенное определение в свое время было выдвинуто в качестве чёрта пределов осуществления гражданских прав[113]. Поэтому оно встретило в литературе возражения. Так, согласно точки зрения М. В. Самойловой, такое [114].
направляться дать согласие с М. В. Самойловой в том, что осуждаемое определение и имеется определение злоупотребления правом по его объективным показателям. Но никакого логического несоответствия в таком понимании нет. Такое логическое несоответствие появилось, если бы обращение шла о понятии злоупотребления правом в том его значении, которое ему придавал Планиоль, а за ним кроме этого М. М. Агарков и М. В. Самойлова, т. е. в смысле выхода управомоченного лица за границы содержания субъективного права. Но, как уже было продемонстрировано выше, в таком значении использовать термин по большому счету неправильно, поскольку ни о каком права в этом случае и речи быть не имеет возможности.
Неверно вместе с тем осознавать соотношение между разрешённым законом неспециализированным конкретными формами и типом поведения его реализации как некоторый , так как при таком понимании исчезает различие между содержанием субъективного права и его осуществлением. В это же время закон по-различному регламентирует содержание субъективного права и его осуществление. Как мы знаем, что хозяину машины в собственности право обладать, пользоваться и распоряжаться этим объектом права собственности. Определяя содержание этого субъективного права, закон отвечает на вопрос, что именно может делать хозяин с принадлежащей ему вещью? Но вместе с тем закон устанавливает кроме этого, что, к примеру, продажа машины возможно произведена лишь через комиссионный магазин. В этом случае закон дает ответ уже на другой вопрос, на вопрос о том, как конкретно, каким методом хозяин может реализовать принадлежащие ему правомочия?
Исходя из этого понятия разрешённого и недозволенного относятся к различным явлениям: первое к содержанию субъективного права, а второе к его осуществлению. Ни о каком в этом случае нет и речи. Но вместе с тем разумеется, что с позиций содержания права продажа хозяином машины имеется воздействие правомерное, разрешенное законом, в то время как с позиций осуществления права, при нарушении хозяином установленного порядка продажи автомашин через комиссионные магазины, таковой метод реализации разрешённого ему вероятного поведения имеется воздействие противозаконное.
Не убедителен и последний аргумент М. В. Самойловой, поскольку, с одной стороны, ст. 5 Баз именует осуществление права кроме этого осуществлением права, недозволенным осуществлением права; а с другой — она предполагает использование отказа в защите права не по большому счету за применение возможностей, предоставленных управомоченному лицу содержанием определенного субъективного права, а за то, что лицо применяет эти возможности недозволенным образом. В этом и состоит вся сущность неприятности злоупотребления правом.
Что же является злоупотреблением правом с субъективной стороны поведения управомоченного лица?
Уже само выражение говорит о том, что в этом случае мы имеем дело с таким поведением управомоченного лица, которое не только противозаконно, но и упречно с его субъективной стороны. Запрещено злоупотреблять своим правом, не зная об этом. Случайное причинение вреда второму лицу при осуществлении собственного права не есть причинение вреда , не есть, следовательно, и злоупотребление правом. Равным образом, в случае, если лицо не знало и по событиям дела не имело возможности и не должно было знать, что осуществляет собственный право с недозволенной целью, выбирает запрещенный законом метод его осуществления или выходит за пределы предоставленных ему средств защиты, — налицо противозаконное поведение, но и тут нет оснований для признания злоупотребления правом.
Из этого направляться, что злоупотребление правом имеется один из видов гражданского правонарушения, т. е. поведение не только противозаконное, но и как минимум виновное[115]. Наряду с этим, но, появляется вопрос, о какой конкретно форме вины возможно сказать при злоупотреблении правом: достаточно ли для признания поведения управомоченного лица злоупотреблением правом любой формы вины, или злоупотребление правом имеется в любой момент поведение умышленное?
Ответ на данный вопрос воображает серьёзные трудности, поскольку советское гражданское законодательство не знает термина и поэтому воспользоваться толкованием этого термина на основании норм гражданского права либо судебной (арбитражной) практики не представляется вероятным. Исходя из этого при ответе поставленного вопроса конечно в первую очередь обратиться к тем высказываниям, каковые имеются в цивилистической литературе, и к тем отраслям советского права, каковые содержат нормы, предусматривающие (либо предусматривавшие) ответственность конкретно за злоупотребление правом.
В цивилистической литературе высказано мнение, что злоупотребление правом постоянно предполагает действия намеренные[116]. Но что свидетельствует выражение ? Равнозначно ли это понятию ? На данный вопрос авторы, к сожалению, не дают ответа. Термин , видится в гражданском законодательстве. Так, ст. 53 ГК говорит о недействительности сделки, идеальной только для вида, , ст. 58 ГК говорит о представителя одной стороны с другой.
Но все это еще больше осложняет дело. Как видно из приведенных статей, гражданское право знает термины: и . Потому, что понятие употребляется наровне с понятиями обмана, насилия, угроз, то разумеется, что злонамеренное соглашение представителя с агентом рассматривается законодателем как воздействие умышленное. Но так как термин более созвучен термину , то возможно высказать предположение, что названные авторы, хотя выделить умышленный темперамент злоупотребления правом, должны были бы охарактеризовать его как поведение . Но они характеризуют злоупотребление правом как намеренное воздействие, т. е., по-видимому, как воздействие виновное, которое возможно как умышленным, так и неосторожным.
Но и такое предположение кроме этого оказывается спорным. Согласно точки зрения В. А. Рясенцева, понятие злоупотребления правом в основном подчеркивает субъективный момент, чем понятие осуществления права в несоответствии с его назначением. Из этого вытекает, что ст. 5 Баз кроме этого используется при наличии , т. е. при наличии вины управомоченного лица (в любой форме). А так как злоупотребление правом, согласно точки зрения В. А. Рясенцева, предполагает более высокую степень , то направляться высказать предположение, что, употребляя чёрта злоупотребления правом как намеренного действия, имелось в виду выделить его умышленный темперамент.
Какое из этих либо иных вероятных догадок верно, сообщить тяжело. Возможно только констатировать, что, высказав собственный мнение, авторы не потрудились его доказать и тем самым поставили еще одну задачу, которую цивилистической науке еще предстоит дать добро.