В случае, если первым требованием развивающейся личности к правопорядку есть требование определенности права, то вторым есть требование его прочности. Но, оба требования тесно между собой связаны: они оба — лишь две стороны одной и той же естественной и неотъемлемой потребности индивида иметь собственный ясное и определенное место в жизни целого социального организма.
Необходимость удовлетворения данной потребности ведет к признанию индивида субъектом прав и к закреплению за ним тех или других субъективных прав.
Гражданское право как совокупность юридической децентрализации по самой собственной структуре покоится на предположении множества мелких центров, независимых устроителей судьбы в тех областях, каковые охватываются гражданским правом. Эти центры и сущность субъекты прав. Для осуществления той инициативы и свободы, которая образовывает главную задачу гражданского права, этим субъектам прав предоставляются так именуемые субъективные права (к примеру, право собственности, право требования и т. д.), неспециализированная сущность которых содержится в известной юридически обеспеченной возможности функционировать по собственному жажде.
Так, понятие субъекта прав и принадлежащих ему субъективных прав образовывает нужное логическое предположение всякого гражданского права, без этих понятий самое гражданское право было бы немыслимо. Не будучи юридической личностью, т. е. субъектом прав, и не владея субъективными правами, личность физическая, т. е. индивид, ни при каких обстоятельствах не имела возможности бы явиться полным господином собственных способностей и сил, ни при каких обстоятельствах не имела возможности бы стать нужным действенным агентом культурного и экономического прогресса.
Все это казалось до последнего времени неоспоримой истиной. Возможно было спорить о широте и количестве тех прав, каковые должны быть предоставлены индивиду, но самая мысль личности как субъекта прав и самая мысль субъективных гражданских прав не подвергались сомнению.
Но в новейшее время стало заметно течение, которое, не отрицая, как социализм, принципиально самого гражданского права, решительным образом восстает конкретно против этих идей и усматривает в уничтожении их нужное условие предстоящего прогресса. Действительно, течение это еще не вылилось в стройную и всесторонне совершённую совокупность, однако оно начинает уже то в том месте, то тут обнаружить себе сочувственные отклики и потому, ввиду его огромного принципиального значения, заслуживает хотя бы самого неспециализированного упоминания.
Глашатаем этого течения в германской литературе явился G. Sсhwarz *(39). Отправляясь от теоретического вопроса о природе юрлиц — вопроса, что и поныне остается все еще спорным, — данный ученый заключил, что вся путаница в этом вопросе, как и в целом последовательности вторых, происходит конкретно от отечественной неудачной идеи субъекта прав. Самая эта мысль, согласно его точке зрения, совсем несостоятельна. То, что придает известному имущественному комплексу юридическое единство и что индивидуализирует один комплекс от другого, содержится отнюдь не в субъекте, которому то либо второе имущество в собственности, а в той юридической цели, которой это имущество помогает. Имущество по большому счету помогает не кому-нибудь, а чему-нибудь, т.е. таким либо иным признанным и одобряемым правопорядком целям. Кроме того в случае, если имущество в собственности кому-нибудь, к примеру лицу А, то и в этом случае такая принадлежность значит лишь одно — конкретно то, что данное имущество предоставлено правопорядком для служения целям лица А. Но и эти индивидуальные цели А будут считаться заслуживающими правовой охраны не по причине того, что они цели А как личности, как независимого субъекта прав, а по причине того, что они считаются нужными, разумными целями всего общежития. В случае, если человек начинает тратить предоставленное ему имущество на цели неразумные, т. е. всему правопорядку ненужные, то государство ставит на его место другого управителя (Verwalter), что и возвращает имущество к его объективно разумному назначению (так происходит, к примеру, при расточительства). Человек, так, по существу имеется не субъект прав, а только объект правительственной заботы (Objekt der rechtlichen Fursorge); он не независимый создатель целеполагания, а только управитель имущества, предназначенного помогать уже извне положенным целям. Благодаря этого, говорит Шварц, современная юриспруденция поступила бы верно, если бы вовсе выкинула из совокупности собственных понятий понятие субъекта прав и заменила его понятием правовой цели — Rechtszweck.
Но самый ярким представителем этого воззрения есть французский ученый Leon Duguit (доктор наук в Бордо) *(40). В случае, если у Шварца оно еще окутано теоретическими туманностями, то Дюги дает ему уже достаточно определенный практический вид.
Целый сегодняшний строй, говорит Дюги, покоится на двух главных понятиях: понятии власти страны (imperium) и понятии субъективного права отдельных лиц (dominium). Но оба эти понятия отжили собственный век.
Мысль страны как чего-то очень властвующего над индивидом не мирится с нашим современным понятием об личной свободе; исходя из этого она обязана провалиться сквозь землю. Современное государство уже мертво (l’etat est mort); на его месте появляется другая форма страны — страны более свободного, более мягкого и доброго, не повелевающего, а покровительствующего. Элементами данной новой формы являются, с одной стороны, мысль объективного права как некоей социальной нормы, конечно вытекающей из обоюдной социальной зависимости людей (inter-dependance sociale), а иначе, мысль децентрализации либо синдикалистического федерализма. Понятию субъективного права наряду с этим совсем нет места.
Ни общество, ни индивид не имеют прав. Но каждый индивид имеет в обществе известную функцию, которую он обязан делать. В этом содержится главная сущность нового порядка, порядка реалистического и социалистического, что, очевидно, обязан глубоко поменять все учреждения и наши представления.
Заберём, к примеру, понятие свободы. Ее в нынешней индивидуалистической совокупности определяют, обыкновенно, как право делать все, что не вредит вторым, т. е. в первую очередь a fortiori, право ничего не делать. Новое понятие свободы иное. Каждый человек обязан делать некую социальную функцию, благодаря чего на нем лежит обязанность в первую очередь как допустимо развивать собственные физические и духовные силы, нужные для наилучшего исполнения данной функции. Он не вправе оставаться пассивным и ничего не делать; при его бездеятельности власть может вмешаться, дабы возложить на него работу (pour lui imposer le travail); тем более она может регламентировать его труд. Исходя из этого, например, нарушением социальной функции есть суицид, и правы те законодательства, каковые наказывают покушения на него. Из той же идеи обеспечения социальной функции исходит, потом, законодательство, регулирующее работы в общеопасных промыслах либо устанавливающее maximum рабочего времени. Суть этого законодательства содержится не только в том, дабы оградить рабочих от эксплуатации в чужом предприятии; нет: закон обязан вмешаться и тогда, в то время, когда человек трудится для себя. Подлинную цель законов подобного рода образовывает защита рабочего против самого себя.
Совершенно верно так же и собственность. Она, само собой разумеется, имеется и обязана оставаться; она образовывает величия обществ и непременное условие процветания, и все коллективистические теории являются возвратом к варварству. Но собственность не есть право; она кроме этого лишь социальная функция. Хозяин, т. е. держатель известного имущества, уже благодаря факта собственного обладания подлежит исполнению известных, которые связаны с этим обладанием обязанностей. Потому, что он делает эти обязанности, каждый его акт заслуживает охраны; но если он их не делает либо делает дурно, в случае, если, к примеру, он не культивирует собственной почвы либо оставляет собственный дом на разрушение, власть вправе вмешаться и принудить его к исполнению социальной функции хозяина, которая пребывает в потреблении достатков сообразно их назначению. На собственнике лежит обязанность использовать вещь для удовлетворения не только собственных, но и неспециализированных потребностей, потребностей нации или других более небольших альянсов, и только из данной его обязанности вытекает его власть над вещью.
Таково в собственных главных чертах учение Дюги. Мы видим, что в случае, если Шварц собственные главные удары направляет против понятия субъекта прав, то Дюги пытается ниспровергнуть идею субъективного права. Но по существу оба учения однородны. Отрицая понятие субъекта прав, Шварц обязан вместе с ним выкинуть и понятие субъективного права, поскольку субъективное право вне понятия субъекта прав логически немыслимо. Иначе, Дюги, отвергая идею субъективных прав, этим самым уничтожает и понятие субъекта прав: субъект прав, не наделенный никакими правами, разумеется, логический nonsens. С позиций обоих учений, человек вправду не субъект прав, а только объект национальной заботы, подлежащий во всех сторонах собственного существования начальственному контролю.
В этом последнем отношении учение Дюги обнаруживает непримиримое внутреннее несоответствие. С одной стороны, как мы видели, Дюги провозглашает, что нынешнее государство, покоящееся на идее власти (imperium), погибло и должно уступить собственный место иному стране, стране без власти. Но, иначе, все то, что он говорит о социальной функции, лежащей на индивиде, говорит о неприятном. Власть (les gouvemants) вмешивается не только тогда, в то время, когда индивид бездействует, но кроме того и тогда, в то время, когда он через чур много действует; власть не только налагает на индивида работу, но и удерживает его от через чур кропотливой работы. Будет ли такое государство, как уверяет Дюги, менее повелевающим, чем нынешнее, — в этом с полным основанием возможно сомневаться.
Тем более, что те r e g I e s направляться e d r о i t , каковые, по учению Дюги, якобы сами собой вытекают из interdependance sociale и каковые определяют социальную функцию каждого, в конечном итоге в его учении остаются совсем неизвестными. В чем содержится социальная миссия каждого, каково социальное назначение того либо другого имущества, каковы настоящие потребности нации и т. д. — все это вопросы, каковые Дюги совсем не рекомендует какое количество-нибудь осветить. Конечно, что для тех gouvemants, на обязанности которых, по мысли Дюги, должно лежать наблюдение за исполнением социальных функций, подобные regles de droit дают, в сущности, полную carte blanche: под видом этих regles должен был бы неминуемо водвориться тиранический субъективизм.
В этом последнем отношении кроме того те коллективистические теории, каковые Дюги клеймит как возвращение к варварству, заслуживали бы абсолютного предпочтения: в централизованной совокупности хозяйства социальная функция каждого была бы светло выяснена. Государство потребовало бы от индивида лишь одного — исполнения рабочей повинности в определенном размере; за пределами данной повинности ничего к индивиду рабочее государство, по крайней мере в идее, не предъявляет. В это же время неизвестно еще, во что обратилась бы в руках gouvemants туманно формулированная Дюги неспециализированная обязанность каждого всесторонне развивать собственную индивидуальность.
В случае, если, с одной стороны, учение Дюги о власти и государстве (I’etat est mort) звучит как анархизм, то, иначе, его учение о собственности и свободе заставляет вспоминать в далеком прошлом пережитые времена доброжелательной правительственной опеки. Любопытно в этом смысле полное совпадение мысли Дюги о том, что, в случае, если хозяин оставляет собственную почву впусте, власть обязана вмешаться и принудить его к обработке в интересах удовлетворения неспециализированной потребности, с подобным мертворожденным распоряжением ветхого Прусского земского уложения. Это последнее (II. VII. § 8 и 9) сказало: Каждый земледелец обязан культивировать собственный участок, и в интересах удовлетворения неспециализированной потребности (auch zur Untersttitzung der ge-meinen Nothdurft) он бывает принужден к этому кроме того мерами власти, а если бы таковые были недостаточными, возможно должен к продаже почвы в другие руки. Дюги это распоряжение Прусского земского уложения осталось малоизвестным, и потому высказываемая им идея думается ему новейшим откровением утонченного правосознания.
Как учение Шварца, так и учение Дюги выстроено на предположении каких-то над имуществом и индивидом стоящих социальных функций, либо правовых целей. Не индивид определяет цели для собственной деятельности, не индивид дает то либо второе назначение имуществу; нет, наоборот: эти цели уже даны чем-то объективным, стоящим выше отдельных лиц. Что такое это надиндивидуальное, объективное, — на этом вопросе ни Дюги, ни Шварц не останавливаются; однако разумеется, что все их учение покоится на одной общей идее — идее полного отрицания личности. И вправду, Дюги в одном месте собственных Transformations прямо вскрывает данный принципиальный фундамент всего собственного учения. На данный момент, — говорит он, — мы пришли к ясному сознанию, что индивид не цель, а средство, что он не что иное, когда колесо в той огромной машине, которой есть социальное тело; любой из нас имеет raison d’etre только постольку, потому, что он делает ту либо другую социальную миссию.
Возможно, для всех тех, кто разделяет это главное воззрение Дюги, его предстоящие выводы и могут быть приемлемыми, но, по крайней мере, никак нельзя выдавать этого воззрения за продукт новейшего правосознания. Мы знаем, что это воззрение имеется не интуитивное прозрение будущего, а возвращение к прошлому *(41). Чуть ли современное этическое сознание примирится с тезисом, что человек не цель, а средство, что он лишь колесо в огромной машине, имеющее право на существование только постольку, потому, что оно крутится в интересах данной безличной автомобили. Признать это воззрение — означало бы зачеркнуть целый пройденный до сих пор человечеством путь, забыть все страдания подавляемой личности, всю ее ужасную борьбу за собственные права и дать кроме того то, что добыто, в полное распоряжение некоего огромного Молоха — якобы без imperium, но в конечном итоге с бесконечной и везде проникающей властью.
Развивающаяся и приходящая к сознанию самой себя людская личность, наоборот, чем потом, тем более будет не в состоянии мириться с какой бы то ни было непрочностью, прекарностью собственного юридического положения. Не милости, а права требует она. Не объектом национального призрения хочет она быть, а независимым субъектом целеполагания. А с данной точки зрения никакой правопорядок не имеет возможности обойтись без признания человека как такового юридической личностью, субъектом прав и без предоставления ему прав в субъективном смысле как нужного средства для осуществления личной самодеятельности и самоутверждения. В борьбе за субъективное право, справедливо подмечает Радбрух *(42), человек борется за собственную моральную личность.
Но в случае, если необходимость признания субъективных прав не подлежит сомнению, то, иначе, нельзя отрицать и того, что осуществление этих прав может в том либо втором случае приводить к нежелательным, с позиций правопорядка, последствиям. Должно ли право мириться с этими последствиями, как с неизбежным злом, как с неотделимой оборотной стороной субъективных прав, либо же оно может каким-нибудь образом парализовать их? В этом содержится кроме этого одна из самые острых неприятностей современного гражданского права. Более конкретно она представляется в следующем виде.
В соответствии с неспециализированному принципу, тот, кто имеет какое-либо право, может его осуществлять, несмотря на то, что в следствии для того чтобы осуществления может появиться вред для другого; еще римские юристы говорили: q u i jure suo utitur, nemini facit i n j u r i a m . Я могу выстроить на своем участке громадный дом, что совсем лишит света ваше соседнее строение. Я могу брать с вас долг, хотя бы мне деньги были сейчас не необходимы, а вы станете благодаря взыскания совсем разорены, и т. д. Любой, так, в области гражданского права может функционировать, только руководясь собственными заинтересованностями и не заботясь об интересах вторых: эти последние должны заботиться о себе сами. Необходимо лишь, дабы осуществляющий собственный право оставался в формальных границах этого последнего.
Но на данной земле вероятны случаи, в то время, когда лицо, имеющее право, воспользуется им не для удовлетворения каких-либо собственных заинтересованностей, а с необыкновенной целью причинить второму вред. Одним из самые типичных и исторически старейших случаев этого рода был случай постройки назло соседу (т. н. Neidbau): я строю на границе собственного участка высокую стенке с необыкновенной целью лишить света окна вашего дома. Подобное осуществление права с целью причинить второму вред носит название злоупотребления правом, либо шиканы (abus de droit, Chikane, Rechtsmissbrauch). Может ли гражданское право к случаям подобного рода относиться равнодушно?
Уже римские юристы обращали внимание на проявления шиканы и уже у них, наровне с приведенным выше положением qui jure suo utitur, nemini facit injuriam, мы находим решения в смысле изречения и запрещения шиканы наподобие malitiis non est indulgendum . На основании этих ответов юриспруденция новых народов — определенно в XVII и XVIII столетиях — поставила вопрос о необходимости неспециализированной нормы на данный счет. Из законодательств идея о недопустимости злоупотребления правом в первый раз отыскала себе санкцию в Прусском земском уложении (I. 6. § 36 и 37, I. 8. 26). Два другие кодекса начала XIX века, Code Napoleon и Уложение австрийское, проходят данный вопрос молчанием. Однако во литературе и французской практике мысль abus de droit была известна и имела настоящее значение.
Заново вопрос появился при составлении проекта Германского уложения. Как в первой, так и во второй комиссии вопрос о необходимости неспециализированного запрета шиканы возбуждался, но оба раза был решен отрицательно, причем главным мотивом для для того чтобы отрицательного ответа послужило опасение, что подобное неспециализированное правило очень повредило бы прочности правопорядка, создало бы страшную неопределенность в пользовании правами и позвало бы значительно более нежелательных явлений, чем желательных. Но, не обращая внимания на эти мысли, Bundesrat внес в проект соответствующее положение относительно осуществления права собственности: Осуществление права собственности, которое может иметь собственной целью лишь причинение вреда второму, недопустимо. Рабочая группа от рейхстага решила распространить это правило на все права по большому счету, перенеся его из отдела о праве собственности в неспециализированную часть кодекса. Так, появился сегодняшний § 226 Германского уложения, гласящий: Осуществление права недопустимо, если оно может иметь собственной необыкновенной целью причинение вреда второму (Die Austlbung eines Rechts ist unzulassig, wenn sie nur den Zweck haben kann, einem anderen Schaden zuzufugen).
В том же направлении пошло после этого и Швейцарское уложение. Уже в первом проекте 1900 г. пребывала статья (644), запрещавшая осуществление права собственности с очевидной и необыкновенной целью причинить второму вред. Но точно так же и тут в предстоящих стадиях дискуссии это запрещение было обобщено и поставлено во главу всего кодекса. Статья 2 его гласит: Каждый при осуществлении собственных прав и выполнении собственных обязанностей обязан поступать по хорошей совести. Очевидное злоупотребление правом недопустимо (Jeder maim hat in der Austtbung seiner Rechte und in der Erfilllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln. Der offenbare Missbrauch eines Rechts ist unzulassig).
Подобный проект предложен и во Франции Салейлем, что внес в рабочую группу по пересмотру Code Civil предложение дополнить Art. 6 этого кодекса следующим: Un acte dont l’effet ne peut etre que de nuir a autrui, sans interet appreciable et legitime pour celui qui Paccomplit, ne peutjamais constituer un exercice licite d’un droit.
Наконец, на ту же точку зрения делается и отечественный русский Проект обязательственного права. Действительно, этому предшествовали продолжительные колебания. Прошлая рабочая группа по составлению проекта Гражданского уложения, коснувшись этого вопроса при дискуссии обязательств, пришла к заключению отрицательному. Настоящий проект, — читаем мы в объяснениях *(43), — не признает целесообразным установить ответственность за вред, причиненный недобросовестным пользованием своим правом, поскольку случаи подобного рода чуть ли довольно часто видятся, а, иначе, установление таковой ответственности стесняло бы лиц в осуществлении собственных прав ввиду сопряженного с сим нарушения чужих имущественных заинтересованностей и колебало бы твердость купленных прав. Но при дискуссии Проекта обязательственного права, внесенного сейчас на дискуссию законодательных учреждений, точка зрения уже изменилась. Нельзя не принять, — читаем мы в объяснительной записке министра юстиции к проекту, — что осуществление права, направленное только на причинение вреда второму, без всякой пользы для себя, есть, в сущности, не чем иным, как извращением права, вопреки его экономическому и историческому назначению, т. е., иначе говоря деянием очевидно неправомерным. С данной точки зрения германское законодательство поступает, без сомнений, очень целесообразно, относя для того чтобы рода деяния к разряду деяний недозволенных. Ввиду этого в проект включена ст. 1174, которая гласит: Действовавший в пределах предоставленного ему по закону права не несёт ответственность за причиненный вред, разве бы он осуществлял собственный право единственно с целью причинить вред второму.
Необходимо, но, заявить, что в теории гражданского права неспециализированное правило о недопустимости злоупотребления правом встречает бессчётных и авторитетных соперников (Ihering, Unger, Rewoldt, Stubenrauch, Martin и др.), причем главными мотивами для для того чтобы отрицательного мнения являются те же, каковые высказывались как в германской, так и в отечественной комиссии: опасность для прочности субъективных прав, легкость при дискуссии конкретного вопроса о шикане смешения права с моралью, возможность большего вреда для правопорядка, чем пользы.
И необходимо признать, что все эти опасения не вовсе лишены основания. Дело в том, что, выйдя из одной и той же отправной мысли, запрещение шиканы вылилось в два совсем разных типа.
Как явствует из вышеприведенных текстов, между законами германским и швейцарским имеется очень значительная отличие. Тогда как § 226 Германского уложения шиканой либо злоупотреблением правом вычисляет лишь такое осуществление права, которое может иметь собственной единственной целью причинение вреда второму, швейцарская ст. 2 объявляет недопустимым всякое осуществление, неприятное началам хорошей совести, Treu und Glauben. Довольно последнего понятия нам нужно будет говорить потом, но, по крайней мере, не подлежит сомнению, что швейцарское понятие шиканы значительно шире и растяжимее понятия германского. Для германского закона значительным показателем понятия есть субъективный умысел причинить второму вред (animus nocendi, осуществление права, которое может иметь собственной единственною целью причинение вреда); для Швейцарского уложения, наоборот, достаточно объективное несоответствие правилам Treu und Glauben. Под это последнее понятие смогут быть подводимы, к примеру, и те случаи, в то время, когда я осуществляю собственный небольшой интерес в ущерб вашему громадному либо в то время, когда я причиняю вам вред не по причине того, что хочу его, а просто по причине того, что не обращаю на ваши интересы никакого внимания. Так к примеру, в соответствии с точке зрения К. Н u b e r ‘а, швейцарская ст. 2 поражает не только случаи умышленного злоупотребления, но и случаи злоупотребления по небрежности (auch den culposen). В соответствии с точке зрения другого комментатора, Т r u е b ‘а, ст. 2 предполагает со стороны судьи взвешивание встречных заинтересованностей с позиций справедливости (aus Billigkeitsgriinden und aus Grilnden der Rucksichtsnahme auf die Lebensinteressen). Одним словом, ст. 2 рассматривается в юридической литературе как восстановление известной пандектной exceptio doli generalis’.
Не имеет возможности подлежать спору, что такое объективное познание шиканы открывает для швейцарской ст. 2 неизмеримо более возможность и широкое поле действия более важного социального значения. Но лишь будет ли это социальное значение хорошим либо отрицательным?
Предоставляя судам возможность определять наличность злоупотребления правом по соображениям справедливости, предоставляя им возможность взвешивания коллидирующих заинтересованностей по степени их важности, Швейцарское уложение этим самым выводит всю область осуществления прав из-под действия юридических норм, отдавая ее под контроль некоторых внезаконных параметров. Мы видели уже выше, какую степень объективности имеют все эти внезаконные критерии, и мы знаем, что по существу использование их обозначает лишь установление субъективного судейского усмотрения. Статья 2 Швейцарского уложения представляет собой один из тех каучуковых параграфов, о которых была обращение выше. Против для того чтобы широкого понимания шиканы вправду имеют полную силу все приведенные выше мысли соперников, имеют полное значение слова германской рабочей группе: На место жёстких правовых норм станут субъективные эмоции судьи, границы между предписаниями права и требованиями морали сотрутся.
В конечном итоге, подобный общий контроль судов над осуществлением субъективных прав, если бы он лишь был проводим последовательно, сообразно с теоретическим содержанием разглядываемой статьи, привел бы фактически к тому же, о чем думал Дюги, т. е. к полному отрицанию самых субъективных прав. И вправду, в случае, если мы присмотримся ближе, мы заметим, что из-за всех доводов в пользу для того чтобы широкого, объективного понимания шиканы в итоге обязательно проглянет идея о некоей социальной функции всякого права. Так, к примеру, упомянутый выше К. Н u b е r прямо говорит: Das Recht kann nur gemass der Tendenz seiner socialen Function gebraucht werden. По словам P o r c h e r o t, я свободен пользоваться моим правом во всем его количестве, но я могу это делать только под условием преследования цели, согласной с социальным и экономическим назначением этого права. Равным образом, Josserand показывает, что каждое право a sa finalite, que lui est propre. Но в чем состоит эта социальная функция права, его finalite, его социальное и экономическое назначение — это узнается теоретиками объективной шиканы так же мало, как и Дюги. Совсем верно отвечает им Р. R о u s s е l: Право может служить многим сокровищам, и нет ничего, что дает вам права выбирать из них одну и отвергать другие; нельзя жертвовать свободой в пользу догадки.
Возможно, при таком общем контроле судов и будут охранены в отдельных случаях те либо другие конкретные сокровища известных конкретных лиц, но неизбежным конечным результатом его явится падение громадной неспециализированной сокровище — самого субъективного права. До тех пор пока мы дорожим данной социальной сокровищем, пока мы вместе с Дюги не решаемся выкинуть ее за борт, до тех пор подобный подрыв ее должен быть признан недопустимым.
Совсем в противном случае ставится вопрос о шикане в Уложении германском. Кладя в собственную базу предположение субъективного намерения причинить второму вред, Германское уложение остается на позитивно-правовой земле. Возможно возражать против туманности употребленных в § 226 выражений — туманности, которая дает предлог и некоторым из германских комментаторов подводить под данный параграф кроме того случаи неразумного пользования своим правом *(44), однако без сомнений, что германский § 226 по собственному содержанию существенно уже, но и существенно определеннее ст. 2 швейцарской. Пускай случаи его применения будут существенно реже, но и опасности судейского произвола намного меньше: они не больше, чем при всяком втором параграфе закона.
Запрещение пользоваться своим правом без всякого интереса для себя с необыкновенной целью причинить второму вред столь же конечно, как запрещение умышленного правонарушения по большому счету. В противном случае возможно было бы утверждать, что каждый убийца лишь пользуется своим правом на нож, каждый разрушитель чужого имущества — своим правом на потребление собственных рук. Шикана в этом смысле имеется не что иное, как самый обычный деликт. То событие, что средством для причинения вреда есть тут осуществление права, никоим образом не имеет возможности послужить оправданием, поскольку права предоставляются для удовлетворения собственных законных заинтересованностей, а не для причинения зла вторым.
Намерение причинить зло, animus nocendi, есть исходя из этого непременным и единственно надежным критерием шиканы. В том месте, где такое намерение отсутствует, конечно, падает и основание для ответственности. Мы сплошь и рядом собственными действиями причиняем нечайно вторым вред. Я, к примеру, открываю рядом с вами такой же магазин, как у вас, и собственной борьбой подрываю вашу торговлю. Я занимаю то место, на которое претендентом являлись вы, и т. д. Возложить во всех аналогичных случаях на меня еще обязанность функционировать разумно и принимать к сведенью чужие интересы — это значит возлагать задачу совсем непосильную. Возможно, ваше разорение от моей конкурентной торговли будет для вас неизмеримо чувствительнее, чем для меня воздержание от открытия магазина; возможно, место, занятое мною лишь для времяпрепровождения, было нужно для самого вашего либо вашей семьи существования. Все это возможно, но возложить на меня обязанность любой раз сообразоваться со сравнительным положением тех лиц, интересы которых смогут быть моими действиями затронуты, взвешивать интересы мои и чужие, предвидеть их — это значит в конечном итоге совсем парализовать возможность всякой людской деятельности. Мы можем приветствовать, с нравственной точки зрения, поступки подобного рода, но не можем возвести их в юридическую норму, влекущую за собой обязанность имущественной ответственности. И возможно думать, что широковещательный швейцарский параграф о шикане в собственном применении на практике существенно сузится по сравнению со собственными теоретическими, потенциальными возможностями и практически совпадет с параграфом германским (и русского проекта).
Не впадая в крайность, не берясь за неосуществимую задачу насаждения морали принудительным методом, запрещение осуществлять право с необыкновенной целью причинить зло будет иметь уже само по себе огромное морализующее значение. В случае, если гражданское право есть по преимуществу областью частного самоопределения, т. е. областью разрешённого эгоизма, то запрещение шиканы ликвидирует крайние, антисоциальные шипы этого эгоизма. Современное гражданское право как бы говорит человеку: в случае, если тебе разрешено быть в известных пределах эгоистом, то это не означает, что ты можешь быть злым: malitiis non est indulgendum.
И лишь в этих пределах запрещение шиканы не будет противоречить нужному для всякого правопорядка принципу прочности права.