Древние концепции.Сначала мысль, что право — это внушение (рациональное либо сверхъестественное), которое предписывает человеку придерживаться определенной линии поведения, высказывалась греками. Ее возможно, например, отыскать у Аристотеля и Платона, вместе с тем и у стоиков. Цицерон, переводивший греческих философов для римлян, в произведении «Огосударстве» сформулировал определение естественного права, которое потом стало хорошим: «Подлинный закон представляет собой то, что говорит верно употребленный разум. Закон находится в согласии с природой, присутствует везде и есть вечным. Он приглашает к выполнению долга и в испуге шарахается от коварства и преступления. Ни волей сената, ни волей народа никто не может быть высвобожден от обязанностей, возлагаемых на него законом. Он неизменен и не имеет возможности потерять собственной силы. Все народы всегда будут подчиняться этому вечному закону».
Взращенные на эллинистических идеях, римские юристы создали концепцию права, весьма близкую этим правилам и в значительной мере проникнутую нравственностью. Для Цельса (II в. н.э) право — это мастерство хороша и справедливости (ars boni et aequi). «Изучающему право, — подчеркивал Ульпиан полвека спустя, — нужно в первую очередь определить, откуда происходит слово jus (право); оно было названо от justitia (действительно, справедливость), потому что, как превосходно определяет Цельс, право имеется ars (мастерство) bonu (хороша) и aequi (справедливости и равенства)». Ульпиан резюмирует это в трех следующих максимах: Honeste vivere (жить честно), alterum священик laedere (не вредить ближнему), suum cuiquque tribuere (воздавать каждому по преимуществу). Как видим, перед нами скорее совершенные правила поведения, чем правовые нормы. Им дали наименование естественного права в противоположность праву гражданскому, термину, что в те времена обозначал нормы, свойственные каждому стране (civitas). Но у юристов существует собственного рода иерархия правовых норм, и гражданские законы в любой момент должны исходить из сформулированных выше правил. Более того, право рассматривается ими в основном как умение вершить правосудие. При всей реалистичности римского права не будет преувеличением заявить, что оно, в общем и целом, остается верным этим максимам.
Средневековые концепции.Во время, в то время, когда древняя цивилизация рушилась под напором германских племен и под действием христианской религии, право, по крайней мере на Западе, приходило в упадок. Зарождалось общество совсем нового типа, феодализм, при котором правовые нормы больше не основывались на правилах равенства — как это было в римском праве — а, наоборот, базировались на правилах подчинения и иерархии. Было бы, но, не совсем верно утверждать, что данный режим зиждился на насилии. Подобно любому обществу, у феодального была собственная правовая структура. Главным элементом в данной юридической совокупности был контракт, но, значительно отличающийся от римского либо современного. Во-первых, речь заходит как о публичном, так и о частном праве, потому, что в силу практически провалившегося сквозь землю понятия суверенности страны публичные функции имели в том месте по большей части наследственный темперамент. Помимо этого, что очень значительно, данный средневековый контракт совсем не соответствовал понятиям, каковые вкладывали в него современные юристы и римские, — что соглашение (теоретически) имеется продукт двух свободных и равноправных волеизъявлений. Он значительно ближе к собственного рода сделке, в соответствии с которой индивид либо принадлежащая ему почва имеют четко установленный статус с сопутствующими ему обязанностями и правами. Помимо этого, по крайней мере в начале средних столетий, правовые нормы передавались устно. Они шепетильно соблюдались и не подлежали критике. По всем этим обстоятельствам феодальное право не стало для современных ученых объектом углубленного анализа.
Конкретно в церкви, через ее юристов и теологов (каноников), возможно отыскать элементы юридической теории, и эта теория в значительной мере сходится с теорией римских правоведов, не обращая внимания на их язычество. Так, к примеру, самый известный из средневековых ученых, Фома Аквинский(1225—1274), проводит различия между тремя типами права — божественным, естественным и человеческим. В случае, если божественное право основано на постановлениях пап и Священном Писании и церковных соборов, то естественное право, фактически не отличается от того, что римляне обозначали тем же термином. Его постулаты имели рациональное обоснование, и хорошо как мы знаем, что святой Фома не противопоставлял разум и веру — вера была для него высшим проявлением разума. Исходя из этого предписания божественного и естественного права превалируют над предписаниями хорошего права, в то время, когда между ними появляются несоответствия. Так, в некоторых случаях он должен был поддерживать неподчинение, дабы обеспечить соблюдение норм естественного права, которое косвенно есть, в случае, если так возможно сообщить, проявлением права божественного. Позитивно-правовым человеческое установление есть лишь тогда, в то время, когда оно не противоречит естественному праву.
Восстановление римского права.Приблизительно в ту же эру римское право, бывшее прежде известно только некоторым эрудитам, трудившимся в сумерках монастырских библиотек, проявилось с невиданной силой и размахом. Зародившись в Болонье в конце XI века, перемещение его приверженцев начало распространяться в Западной Европе, в особенности в Франции и Италии, с быстротой молнии. Обстоятельства этого необычного восстановления совсем пока не установлены, но по неспециализированному точке зрения оно обусловлено в первую очередь социально-экономическими переменами того времени, каковые стали причиной происхождению муниципального населения, мало расположенного к принятию феодальной юридической практики. Как бы то ни было, восстановление римского права вынудило людей, кроме другого, задуматься о правовых нормах. У первых романистов, которых именовали Толкователями, это проявлялось не столь очевидным образом. Они были скорее эрудитами и практиками. Но последовавшая за ними вторая «волна», так именуемые пост-толкователи, либо бартолисты (по имени самого известного из них, С. Бартоля (1313—1356)), cразу же создала юридические построения, часть из которых отличается громадной оригинальностью и воображают для нас особенный интерес. Но они носят чисто технический темперамент, и чтобы юристы начали серьезно обсуждать природу права, пригодилась освободительная воздух ренесанса.
Теория естественного права.Разработка идей естественного права началась с творчества великого голландского юриста Гуго Гроция(1583—1645). В случае, если до него естественное право рассматривалось и обосновывалось в рамках теологической концепции права как божественное установление, то Гроций в первый раз трактует его как порождение здравого людской разума. Он двумя различными методами обосновывает существование естественного права. Во-первых, естественное право соответствует потребностям общества и требованиям разума (априорный метод). Во-вторых, естественное право либо его элементы наблюдаются у всех подряд народов, и потому возможно сделать вывод о его всеобщности (апостериорный метод). Волеустановленное (хорошее) право, существующее в стране, абсолютно базируется на естественном праве. Его составляют гражданские законы, принятые на основании соглашения. Общие правила естественного права не зависят, согласно точки зрения Гроция, от воли Всевышнего. Всевышний не имеет возможности поменять их, как не имеет возможности поменять законов математики и логики. Кроме того в случае, если высказать предположение, что Всевышнего не существует, естественное право существовало бы. Он пишет о естественном праве, что оно «столь незыблемо, что не может быть поменяно самим Всевышним… Вправду, подобно тому как Всевышний не имеет возможности сделать, дабы два раза два не равнялось четырем, так совершенно верно он не имеет возможности зло по внутреннему смыслу обратить в добро». Концептуализация понятия естественного права образовывает основную теоретическую заслугу Гроция. Он по праву считается человеком, давшим понятию естественного права самый законченную форму.
XVII—XVIII века. По собственной рациональной базе теория естественного права была близка учениям юристов античности. Она кроме этого абсолютно соответствовала умонастроениям мыслителей XVII и XVIII столетий, довольно много внимания уделявших проблеме происхождения государства и естественного состояния человека и права как «неестественного», производного из естественного, состояния.
Выдающийся британский мыслитель Томас Гоббс (1588—1679) стал основоположником так называемой «договорной» теории происхождения страны и права. В соответствии с представлениям Гоббса, все люди от природы владеют качествами и одинаковыми способностями. Помимо этого, все они стремятся к большой реализации собственных эгоистических заинтересованностей, ничем не ограничивая это собственный желание. По данной причине естественным изначальным состоянием людской общества есть «война всех против всех» — никем и ничем не регулируемое хаотическое силовое противостояние индивидов друг другу. Однако, считает Гоббс, люди наделены от природы желанием и способностью обнаружить выход из негативного положения. Ими движет здоровый инстинкт самосохранения, здравый смысл и страх смерти, либо естественный разум. Все это в совокупности подводит их к пониманию необходимости преодоления естественного — досоциального и доправового — состояния.
С целью этого индивиды заключают между собой публичный соглашение о создании страны, которое бы оберегало и защищало личные права каждого и тем самым ограничивало бы естественную свободу доправового состояния. Государство, появившееся так, выступает поручителем соблюдения прав каждого гражданина. Оно имеет силовую природу и требует полного подчинения. Созданное методом соглашения каждого с каждым, государство отчуждает у индивидов и применяет для их блага их совокупную силу. Сейчас индивиды лишаются права сопротивляться ответам суверенного носителя власти. Вместо этого они покупают спокойное существование и безопасность под охраной закона.
Подобной концепции происхождения власти придерживался Джон Локк(1632-1704), что, но, более позитивно оценивал естественное, доправовое состояние человечества. Согласно точки зрения Локка, в доправовом обществе нет обоюдной враждебности, доходящей до отметки «войны всех против всех»; напротив, оно характеризуется свободным и обоюдным соблюдением прав каждого. Естественное состояние включает соблюдение и наличие индивидами определенных социальных норм, но не располагает средствами сделать эти нормы общеобязательными и подвергать заслуженному наказанию нарушителей. Для преодоления этого недочёта в публичных отношениях люди методом заключения публичного контракта создают государство и наделяют его силой, разрешающей реализовать политическую и судебную власть.
Французский мыслитель Жан-Жак Руссо(1712-1778) был автором другой версии теории публичного контракта. В случае, если в понимании Гоббса и Локка естественное, догосударственное состояние общества если сравнивать с обществом, владеющим государственностью, характеризуется рядом значительных недочётов, то для Руссо, напротив, оно имеет огромные преимущества. В этом состоянии все индивиды свободны и равны друг другу, у них нет социального гнёта и частной собственности. Но в будущем, с происхождением частной собственности и имущественного неравенства, начинаются страдания и бедствия, которые связаны с неограниченным произволом богатых. На помощь, как и в теориях Гоббса и Локка, приходит публичный контракт, но в интерпретации Руссо он несет с собой не добро, а зло, потому, что с его заключением люди теряют собственную естественную свободу, бывшую величайшим благом. Появившиеся власти «наложили новые путы на не сильный и стали вторым дыханием богатому, безвозвратно стёрли с лица земли естественную свободу, окончательно установили неравенства и закон собственности, перевоплотили ловкую узурпацию в незыблемое право и для пользы нескольких честолюбцев обрекли с того времени целый человеческий род на труд, рабство и нищету».
Такое плачевное состояние общества, в соответствии с Руссо, может и должно быть поменяно методом перезаключения публичного соглашения на новой базе. Тогда народ расторгнет неправедные отношения с сувереном и создаст новая страна, формой которого станет республика и которое будет выполнять и оберегать естественные права собственных граждан. Лишь подобное государство и соответствующие ему порядок и законы смогут стать хорошими преемниками естественного состояния общества.
Второй великий француз Шарль-Луи Монтескье(1689—1755), создатель широко известного труда «О духе законов», кроме этого придерживался теории естественного права. В соответствии с Монтескье, законы существования человека вытекают из характера людской природы, по какой причине и смогут быть названы естественными. Эти законы господствуют в догосударственном бытии, характеризуя естественное состояние людей. От природы человек хорош, миролюбив и общителен, не пытается нарушать права вторых, дружелюбен. Но жизнь в обществе делает его агрессивным по отношению к вторым. Для взаимной враждебности и обуздания агрессивности нужно введение законов и государства.
Догосударственное состояние социальной судьбе Монтескье трактует как гражданское состояние, которое должно достигнуть определенного уровня развитости, дабы стало допустимо происхождение страны.
Закон по собственной природе, считает Монтескье, является приложением естественного разума, свойственного человеку, к политической и правовой действительности конкретного страны. Законы политические и гражданские должны быть всего лишь частными модификациями естественного права.
Монтескье исследует и классифицирует формы национального устройства, выделяя среди них республику, деспотию и монархию. Монархия является правлением одного человека, опирающееся на совокупность законов. Деспотия отличается от монархии отсутствием ограничений и законов произвола правителя. Республика как форма правления характеризуется принадлежностью центральной власти народу.
Законы, существующие в обществе, в соответствии с Монтескье, классифицируются на следующие виды: божественное право и церковное (каноническое) право; естественное право; гражданское право; интернациональное право; общее и частное национальное право; право завоевания; гражданское право отдельных обществ; домашнее право.
Политическая свобода вероятна лишь при умеренном правлении. Гарантирует ее введение в практику принципа разделения правительства на законодательную, аккуратную и судебную.
В эту эру индивидуалистические тенденции, порожденные рационалистическими теориями, подкреплялись заинтересованностями, социально-политического характера. За исключением Гоббса и немногих вторых авторов, британские и французские публицисты видят в праве итог естественного рвения людей обнаружить решения, каковые оптимальным образом примиряли бы их личное благосостояние с публичным благом. Эти попытки нашли собственный самоё полное воплощение в первой «Декларации прав гражданина и человека» (1789) и в данной связи возможно, кстати, подчернуть, что между субъективным и объективным значением слова «право» случилось ощутимое сближение. Считается, что объективное право, норма права, имеет главной целью обезопасисть индивида, обеспечить его максимумом свободы и благосостояния, словом, обеспечивать ему возможность пользоваться «его правами». Вопреки всему, эти идеи еще в ходу и не утратили собственной привлекательности и Сейчас.
Историческая школа права. В конце XVIII и в начале XIX века идеалистические теории, самоё ярким выражением которых есть естественное право, подверглись первым и энергичным нападкам со стороны перемещения, появившегося тогда в Германии и взявшего наименование «исторической школы права». Ее главными представителями были Густав Гуго(1764-1844), Георг Пухта(1798-1846), Карл-Фридрих Савиньи(1779—1861). Последний считался главой школы и был самый видным теоретиком права из данной группы. Как показывает само наименование, предпочтительной областью изучений новой школы была история. Именно она была одним из самые слабых звеньев господствующей теории, разглядывавшей правовые нормы как порождения разума, что неизменен везде и всегда. Единственный, либо практически единственный из юристов, Монтескье обратил внимание на огромное разнообразие юридических предписаний. Он еще не воспользовался тогда данной констатацией для критики рационалистской теории, которой строго придерживался. Савиньи и его ученики исходили из совсем другой точки зрения. Исследуя истоки юридических норм, они сохраняли надежду отыскать их в национальном самосознании народов, в их Volksgeist (народном духе). Каждое сообщество производит собственный собственное право, и оно соответствующим образом проявляется в обычаях, каковые лучше законов отражают его требования и направленность. Мы еще возвратимся к вопросу различия между обычаем и правом. Тут достаточно указать на коренное отличие аналогичного учения от теорий, обрисованных нами выше. Вместо неспециализированного и универсального права историческая школа дает нам целый букет отдельных прав, теоретически чуждых друг другу и являющихся тем идеальнее, чем они национальнее. Помимо этого, в случае, если приверженцы хорошей школы предпочитали «ясные и четко выраженные» идеи, то в противном случае обстояло дело с новой теорией, в которой главной движущей силой права считались скорее инстинкт и бессознательное. Но конфликт между этими двумя тенденциями был менее острым и обозначенным, чем возможно было бы предполагать. Это разъясняется в первую очередь громадной широтой взоров главы исторической школы, Савиньи, что умел избегать крайностей и проявлял гибкость при отстаивании собственных правил. Более того, оставаясь верным собственному учению, данный великий юрист постоянно проводил идею об изначальном родстве всех видов права. Савиньи думал, что с развитием национального духа происходит и стихийная эволюция права. Это органический процесс: дух народа как субстанция медлительно раскрывается в праве подобно тому как начинается зародыш в утробе матери. Исходным элементом — зародышем — права есть народный обычай, что потом подвергается обработке в трудах ученых-правоведов. Гуго в этом смысле сравнивал право с национальным языком: язык не устанавливается и не принимается обществом при помощи какого-либо договора, не вводится более и не есть божественным бесплатно, а стихийно формируется в лоне народного духа. Так и право: это такое же порождение национальной природы конкретного народа, появляющееся из стихийно складывающихся норм общения людей.
Заслуга исторической школы права содержится в том, что ее представители в первый раз постарались ввести в теорию права элемент историзма, отсутствовавший в построениях теоретиков «публичного контракта». Но данный историзм имеет значительный недостаток: субстанцией права делается что-то иррациональное, туманное и романтизированное, само по себе выходящее за рамки теоретического рассмотрения — национальный дух. Такая посылка с необходимостью влекла за собой неспециализированную консервативную направленность данной концепции. Так, в соответствии с Гуго, назначение права пребывает в том, дабы сохранять национальный порядок, каким бы консервативным он ни был. В случае, если хорошее право соответствует народному духу, то оно должно уважаться как что-то данное более и непогрешимое, и сокровище закона лишь в точности его соответствия духу нации. Опираясь на эти правила, представители исторической школы выступали апологетами крепостного права, феодальной зависимости, монархической государственности.
Генри Мэн(1822—1888), создатель труда «Древнее право», был родоначальником юридической этнологии и сравнительного права. Будучи колониальным государственным служащим в Индии, он купил громадные познания в классическом индусском праве и имел эмпирическую землю для сравнения современной ему британской и индусской правовых совокупностей. Сопоставляя право в более развитых и менее развитых обществах, Мэн пришел к идее эволюционного развития правовых совокупностей. Отправным пунктом эволюции, согласно его точке зрения, являются традиции и обычаи. Сгруппировав и сопоставив факты, изучив римское, германское, славянское, ирландское, индусское право, он проследил правовую эволюцию разных обществ.
На эволюционистские представления Мэна оказала заметное влияние теория его современника Дарвина. Как и Дарвин, Мэн проявляет в собственном подходе детерминистские тенденции, разглядывая эволюцию права как единый для всех обществ, имеющий собственные закономерности процесс, развивающийся понемногу, без резких переходов и скачков. Это процесс медленной изменении древних правовых университетов, базирующихся на традиции, по направлению к университетам современного права. Такое направление развития права «от статуса к соглашению» есть, согласно точки зрения Мэна, главной закономерностью правовой эволюции. Эта формула взяла в истории правоведения наименование «закон Мэна». Правовая эволюция, в соответствии с Мэну, проходит три стадии. На первом этапе право отождествляется людьми со сверхъестественным предопределением, потом функцию права делает обычай, наконец, третья стадия пребывает в формировании закона. Динамика публичного и правового развития определяется сотрудничеством двух противонаправленных тенденций: с одной стороны, правовая система и общество неуклонно тяготеют к формированию, иначе, людская природа неизменна и в силу собственной неизменности сопротивляется формированию. Многие общества останавливаются в собственном развитии на той либо другой стадии. Такие общества Мэн именует статическими в отличие от прогрессирующих, владеющих сознательным рвением изменяться в лучшую сторону, совершенствоваться.
Статических обществ, в соответствии с Мэну, в мире большинство. Для них характерна домашняя зависимость и фиксированный правовой статус. Индивид обязан подчиняться домашним обычаям, а сфера приложения закона весьма узка. Закон адресуется лишь главе семьи, а члены ее подчиняются его власти на базе традиции.
К числу прогрессирующих обществ относятся развитые в правовом отношении Америки и страны Европы. Они отличаются идущим в них процессом постепенной индивидуализации домашней зависимости. В этих обществах закон адресуется не семье, а индивиду, что наделяется всей полнотой ответственности перед обществом и свободы, т.е. делается субъектом гражданского права.
Британский либерализм.известный представителями британского либерализма являются Иеремия Бентам (1748-1832)и Джон Стюарт Милль (1806-1873). И.Бентам известен как родоначальник теории утилитаризма, вобравшей в себя последовательность социально-философских идей Гоббса, Локка, Юма, французских материалистов XVIII века (Гельвеция, Гольбаха). Социально-правовой утилитаризм Бентама покоится на четырех основных постулатах:
1) суть всякой деятельности — в рвении наслаждаться и избегать страданий;
2) все социальные явления должны оцениваться с позиций их полезности;
3) нравственно то, что самый полезно для большинства людей;
4) цель развития человечества содержится в обеспечении и гармонизации общества большого счастья для предельного числа людей..
Политико-правовые взоры Бентама изложены в его работах «Правила законодательства», «Фрагмент о правительстве», «Руководящие начала конституционного кодекса для всех стран», «Деонтология, либо Наука о морали» и др. Утилитаризм Бентама проявился в его резком неприятии метафизического подхода к праву, каковым он считал теории естественного права. Французская Декларация прав гражданина и человека, в соответствии с Бентаму, представляет собой «метафизическое произведение», все идеи которого возможно классифицировать на три группы:
а) невразумительные,
б) фальшивые,
в) одновременно и невразумительные и фальшивые.
Он говорит, что «эти естественные, неотчуждаемые и священные права ни при каких обстоятельствах не существовали… они несовместны с сохранением какой бы то ни было конституции… граждане, требуя их, просили бы лишь анархии…» Само слово «право», как вычисляет Бентам, должно быть вытеснено из потребления словом «закон». Под правом в собственном смысле он осознаёт метафизическую конструкцию, не имеющую настоящего аналога в социальной практике, собственного рода «фальшивое понятие», лишенное прагматического смысла. «Метафизическое» понятие права для него противостоит реалистически-утилитарному понятию закона: «В этом противозаконном смысле слово право есть величайшим неприятелем разума и самым ужасным разрушителем правительства… Вместо того, дабы обсуждать законы по их последствиям, вместо того, дабы выяснить, хороши они либо плохи, эти фанатики разглядывают их в отношении к этому мнимому естественному праву, т.е. они заменяют суждения опыта всеми химерами собственного воображения». Бентама справедливо именуют одним из пионеров позитивизма в юридической науке Нового времени.
В силу собственной позитивистской позиции Бентам критически относился и к теории публичного соглашения, которую кроме этого вычислял метафизической и разрушительной для законности и общества. В его представлении договорная теория чревата анархией и революционными потрясениями, потому, что обосновывает правомерность расторжения несправедливого соглашения с целью заключения нового. Задача закона и права для Бента-ма другая — защита стабильности общества, нужной для реализации счастья индивидов. Оптимальным социальным устройством Бентам вычисляет демократическое, со строгим разделением ветвей власти, но, но, с сохранением их обоюдной зависимости. Будучи жёстким приверженцем демократически-республиканского строя, Бентам поддерживал введение в Англии однопалатной парламентской совокупности и упразднение палаты лордов.
С позиций Бентама, демократизировать направляться не только организацию конкретно власти. Демократизации подлежит в целом вся политическая совокупность общества. Он требует расширения избирательного права, включая предоставление избирательного права кроме этого и дамам. Бентам сохранял надежду, что университеты народовластия предоставит шанс действенного контроля над деятельностью законодательной и аккуратной правительства.
Кое-какие мысль Бентама оказали глубокое влияние на развитие правовой науки. В частности, соотнесение законодательства с балансом интересов и социальными целями содействовало становлению социологической школы права. Иначе, бентамовский подход к вопросу о соотношении естественного права и закона предвосхищал юридико-позитивистскую школу права.
Джон Стюарт Милль (1806—1873) известен собственными произведениями «О свободе», «Представительное правление», «Базы политической экономии». Его творчество на раннем этапе развивалось в русле утилитаризма, но потом Милль пара поменял собственные взоры. Поняв, что мысль прагматического рвения к наслаждению есть недостаточной для обоснования правил права и из реализации личных заинтересованностей вовсе необязательно складывается счастье и общее благоденствие, он пришел к пониманию того, что кроме рвения каждого человека к счастью нужно и согласование личных интересов и интересов общества в целом. Тем самым Милль переходит от понятия прагматического интереса к понятию нравственности. Исходным пунктом его либерально-демократических взоров есть требование личной свободы как базы нравственности. Личная свобода, в соответствии с Миллю, связана с серьезностью, независимостью и самостоятельностью действий. Ее нужными проявлениями должны быть свобода слова, мысли и мнения, свобода выбора и целеполагания. Она обязана охраняться от тирании го- . сударства и насилия публичного мнения.
Но демократическое государство в соответствии с Миллю должно не только снабжать свободу граждан, но и сохранять незыблемость социального порядка. Он утвержает, что «власть, которая не может вынудить повиноваться своим приказаниям, не руководит». Порядок образовывает нужное условие прогресса, равно как и свобода. свобода и Порядок — это кроме этого двевзаимо-связанные стороны функционирования жизнеспособного страны. Народовластие, народное представительство рассматриваются им как оптимальная форма правления. Задачами страны являются защита личной свободы, содействие росту благосостояния подданных, нравственное воспитание народа. Цель его— помогать, а не мешать прогрессу. Особенное внимание Милль уделяет проблеме функционирования и правильного устройства национального механизма. Он — приверженец твёрдого разделения правительства, в особенности законодательной и аккуратной. Законодательная власть обязана, согласно его точке зрения, делать кроме этого функцию контроля за деятельностью аккуратной власти, пресекать злоупотребления госслужащих. Со своей стороны, аккуратная власть обязана осуществлять контроль выполнение законов и бороться с нарушениями в данной области.
Рудольф фон Иеринг(1818—1892), германский юрист, есть одним из самые известных правоведов собственного времени. В отличие от представителей исторической школы он более реалистичен в оценке природы права. Согласно его точке зрения, истоки права — в непрекращающейся борьбе групп и индивидов за собственные интересы. Нормы права отражают и фиксируют реально интересы и существующие потребности. «Где имело возможность бы существовать право, которое вышло бы не из энергии индивидуалов и деятельности силы и начала которого нетерялись бы в чёрной глубине физической силы? Клинком основан римский мир, и клинок либо копье являются старейшим знаком римского права», — писал Р. Иеринг1.
1 Иеринг Р. Дух римского права на разных ступенях его развития. СПб., 1875. Ч. 1. С. 95; Иеринг Р. Цель в праве. СПб., 1881. Иеринг Р. Борьба за право. СПб., 1907.
Реалистическая концепция права у Иеринга достаточно социологична: он пытается видеть в праве не абстрактную логическую конструкцию, а живую составляющую социальной динамики. Для него отправным пунктом изучения правовых взаимоотношений являются эмпирические факты. В духе популярного в то время органицизма он разглядывает право по аналогии с живым организмом, что начинается и растет. Исходя из этого, считает Иеринг, в отношении права направляться придерживаться сочетания двух подходов — исторического и функционального. Исторический подход разрешает разглядывать право в развитии, а функциональный— с позиций делаемых им в обществе функций. Функции права тесно связаны с целями его существования. В собственном труде «Цель в праве» (1872 — 1883; рус. пер., т. 1, 1881) Иеринг развивает телеологическую трактовку права. Потому, что право существует с определенной целью, получается, что оно сознательно и целенаправленно создано неким субъектом. Данный субъект, творящий право и реализующий в нем собственные цели, — общество. В соответствии с Иерингу, общество является сферой совместного целеполагания и деятельности людей. Посредующим звеном между обществом и правом есть государство, воплощающее публичную власть. Право рассматривается Иерингом как яркое порождение страны, его необходимое дополнение и придаток. Исходя из этого оно не самостоятельно: «Право без власти имеется безлюдный звук, лишенный всякой действительности, потому что лишь власть, которая, проводит в судьбу нормы права, делает право тем, что оно имеется». Первичная цель существования права как придатка страны — ограничение притязаний индивидов в борьбе за реализацию собственных заинтересованностей. Иеринг думает, что изначально назначение права в обществе состоит лишь в принуждении и ограничении индивидов со стороны страны. Сама же власть стоит над правом. Но потом формируется вторая сторона права — контроль над властью в интересах упрочнения правопорядка. Однако приоритет в собственности власти, а не праву, и в случае, если нужно на благо обществу нарушить букву закона, то власть обязана пожертвовать правом в пользу общества.
Уголовно-правовые изучения. Возможно разглядывать как элемент предыстории юридической социологии произведения, посвященные проблематике уголовных правонарушений, организации совокупности наказаний. В них затрагивались подлинно социальные задачи, они давали основу и почву для широких и реалистических социальных обобщений. Примером таких работ может служить трактат итальянца Чезаре Беккариа(1738— 1794)«О наказаниях и преступлениях». В нем находилась критика существовавшей в тогдашнем обществе совокупности наказания преступников и требование ее гуманизации. В то время, как и задолго до него, изощрённость и жестокость наказания была обширно распространенной в обществе нормой и поощрялась властями. В ходу были изуверские методы казни, использование ожесточённых пыток при проведении дознания. Жестокость рассматривалась как обычная мера устрашения, нужная для поддержания в обществе порядка.
Идеи Беккариа быстро контрастировали с общей ат мосферой отношения к подозреваемым и преступникам. Он утверждал, к примеру, что предупреждение правонарушения предпочтительнее, чем наказание. Наказание не должно быть несоразмерно ожесточённым: жестокость наказания являет плохой пример для населения. Беккариа отстаивает идея, что суть совокупности наказаний — не в устрашении, а в облагораживании и гуманизации общества. Являясь приверженцем договорной теории происхождения права и страны, Беккариа выводит из происхождение и нея наказаний. Заключая публичный соглашение, люди передают стране право наказывать за идеальные правонарушения. Такое наказание, в соответствии с Беккариа, должно быть незамедлительным, неотвратимым и соразмерным наказуемой вине. Суть воздаяния за содеянное в том, дабы остальные члены общества осознавали, что наказание за нарушение закона неизбежно. Эффективность наказания не в его жестокости, вычислял Беккариа, а в его профилактическом влиянии на общество. Он пишет: «Цель наказания содержится не в мучении и наказании человека… Цель наказания содержится лишь в том, дабы воспрепятствовать виновному снова принести вред обществу и удержать вторых от совершения того же»1.
Беккариа Ч. О наказаниях и преступлениях. М., 1995. С. 106.
Работа Беккариа оказала большое влияние на умы того времени, стала началом наказания и научного изучения преступности. Кое-какие просвещенные монархи предприняли попытки реформ совокупности наказания на базе его концепции.